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一、民事訴訟中的誠實信用原則對法官自由裁量權的授予與規制
徐國棟教授認為：“誠實信用這樣的語詞從規范意義上看極為模糊，在法律意義上沒有確定的內涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制。
這種模糊規定導源于這樣一個事實，立法機關考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發展法律的部分權力授予司法者，由其行使相當大的自由裁量權。
”賦予法官自由裁量權是誠實信用原則的功用之一。
法官審理案件、適用法律、執行法律是一個動態的過程。
在這一能動的司法活動中，法官對證據的取舍、法律的適用，有自由判斷、自由裁量的權利。
這是法律本身的客觀需要，它有助于個案正義的實現。
“在世界上沒有任何一個法律制度無自由裁量權，為了實現個別公正，為了實現創設性正義，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量會危害政治秩序，會抑制個別公正”。
正義是由法律分配，但法律不是萬能的，它存在天然的局限性。
一般性規定不可能窮盡社會生活的每一個方面和每一個層次。
如果在司法活動中將普遍的一般性規定適用不同情況將可能導致個案的非正義時，法官不能等閑視之而無所作為。
此時，法官應充分利用其手中的自由裁量權以實現個別正義。
但自由裁量權是把雙刃劍，一方面它授予法官填補法律漏洞尋求正義的依據，另一方面它可能導致司法專橫，破壞法治等諸多弊端。
因此，如何才能保證法官不濫用自由裁量權便成為迫切需要解決的問題。
龐德指出：“歷史始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴格細致的規則之間來回擺動。
”某一制度的成功有賴于它“成功的達到并且維持了極端任意的權力與極端受限制的權力之間的平衡”。
因此，對法官的自由裁量權予以必要限制亦是誠實信用原則應有之意。
自由裁量權作為一種制度化的司法權力，包含了一定的“自由”空間，但這種“自由”不是恣意，它要求法官在行使司法裁量權時以誠實、善意的心態去對待，必須符合誠實信用原則的要求，不得濫用自由裁量權。
首先，法官在行使自由裁量權時，必須基于案件事實，須是在現行法律沒有規定的情況下方能行使。
其次，法官行使自由裁量權必須出于正當目的，應考慮到相關因素而不應考慮不相關的因素。
再次，要做到判理公示詳寫判決理由，將法官自由裁量的心證過程展示給公眾，使一般具有正常智力的人都能認可其裁量，讓社會監督其裁量的正當性。
我國立法中沒有明確法官有自由裁量的權利，過去法學理論上對自由裁量的研究也不多。
但在司法實踐中我國法官擁有廣泛的自由裁量權，甚至比國外賦予法官以自由裁量權的國家擁有裁量的“自由空間”還要大。
原因有二：第一，我國的民法與國外的民法典相比顯得稚嫩、簡陋。
因而中國的法官在訴訟中面對更多的法律漏洞，擁有的裁量權相應也就更大。
第二，當代中國正處于社會轉型時期，多元化利益帶來的沖突以及制度未有效的確立而產生的混亂與無序給司法提出了嚴峻要求，新類型的案件不斷涌現，而法官又不得拒絕裁判，故只能依靠智慧、經驗作出裁量。
君不見最近幾年最高人民法院相繼出臺了諸多的司法解釋即能充分印證以上兩點。
說明我國法官擁有廣泛的自由裁量權但這些權利的行使狀況卻令人擔憂。
一方面，各種新型案件擺在法官面前強迫法官裁判。
另一方面囿于法官的素質、法治環境等因素，有的法官恣意妄為濫用裁量權，有的法官迫于錯案追究制，瞻首顧尾不敢下判，造成訴訟遲延。
如何尊重法官的自由裁量權規范法官的自由裁量權已成為當前審判方式改革亟待解決的課題。
確立民事訴訟中的誠實信用原則應是其當然的選擇。
二、民事訴訟中的誠實信用原則對法官釋明權的授予及規制
“釋明權”又稱闡明權，對其沒有一個統一的定義。
一般是指在民事訴訟中，當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分或有不當的訴訟主張和陳述，或者他所舉之證據材料不夠而誤認為足夠的，在這些情形下，法院對當事人進行發問、提醒、啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當的予以排除和修正。
這種釋明從法院的職權來講稱之為釋明權，從法院義務來講稱之為釋明義務。
如《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第139條規定：“審判長應當使當事人就一些重要的事實作充分的說明并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。
為達到此目的，在必要時審判長應與當事人共同從事實上和法律上對事實關系和法律關系進行闡明，并發問。
”《日本民事訴訟法》第149條規定：“審判長為了明了訴訟關系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問并且催促其進行證明”。
“如果審判長或陪席法官在口頭辯論的期日之外，依照本條第一款或第二款規定，對攻擊和防御方法進行產生重要變更的處置時，應當將其內容通知對方當事人”。
在我國臺灣地區亦有釋明權的規定，且法院如不行使釋明權會影響判決的合法性。
應當看到，上述關于釋明權的規定是以辯論原則和處分原則的訴訟機制作為基礎的，釋明權是對辯論原則和處分原則的補充和保障。
對釋明權的行使應有一定的范圍和限度，它不能傷及現代民事訴訟的兩大基石——辯論原則和處分原則。
可見對釋明權行使范圍和時機這一“度”的把握是何等的重要。
如何做到法官既要居中裁判不偏不倚又要為充分保障當事人的訴訟權益進行釋明呢？這都有賴于法官依照誠實信用原則結合個案中情形予以區別對待。
對釋明權的適用范圍大體限于以下幾個方面：
1、訴訟請求不清楚或不充分的釋明
在民事訴訟中，由于當事人的法律知識、文化素質等因素，當事人所提出的訴訟請求模糊不清。
如在責任競合的案件中原告既提出了侵權之訴又提出了違約之訴，一則使對方當事人無法進行有效的答辯，二則給法院確定爭點造成困難，法官應要求當事人進行補充說明，明確觀點。
又如在被告的答辯中除了針對原告訴請的答辯外還要求法院判令原告承擔某種責任，但又未明確提出反訴，法官應主動提示要求明確答復。
司法實踐中即有因法官對此未作釋明而造成上訴案例。
還有當事人本可以提出更多的訴訟請求，但因法律知識所限而未提出，此時法官應征求其意見。
如在一起人身損害賠償案件中，原告肢體致殘卻未要求殘疾人生活補助費。
對于訴訟請求不清楚的、不充分的釋明我國臺灣地區2000年修正后的民事訴訟法對此規定：（1）依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關系而其主張不明了或不完足者，審判長應曉喻其敘明或補充之。
（2）被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防御或提起反訴有異議，審判長應闡明之。”
2、當事人訴訟請求不當而需要變更或除去的釋明
在案件審理過程中，可能會出現當事人主張的法律關系性質和民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定并不一致，如在合同糾紛案件中，原告主張合同有效要求繼續履行而人民法院審查認為合同無效應返還財產。
此種情形下人民法院有義務提示當事人變更其訴訟請求。
否則就不能給當事人帶來“判決時不意打擊”的危險，當然會產生“如果早知道，從這個角度自己也有不少主張和證據可以提出”的不滿。
不符合民事訴訟中誠實信用原則的要求。
我國的《證據規則》第35條有相應的規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第34條規定的限制，應當告知當事人可以變更訴訟請求”。
3、證據材料不充分的釋明
司法實務中，許多當事人根本不清楚自己應承擔的舉證責任及后果，有的當事人誤認為自己就該事項并無舉證責任或認為所舉證據已經足夠。
此時法官應向當事人發問，啟發他提供充足的證據材料。
經啟發當事人仍不能提供充分證據的，應依法承擔不利的訴訟結果。
此種情況在《證據規則》實施以后法官的釋明顯的尤為重要。
一些當事人受傳統觀念的影響，認為查明事實是法院的職責，沒有采取積極的態度去搜集、提供證據。
此時若法官不進行釋明、啟發他如何舉證而判決其敗訴有失公正。
從以上釋明權適用的范圍和情形可知法官在進行釋明的同時也意味著對一方當事人的援助。
如果行使得當則能起到保護弱勢群體、提高訴訟效率、防止突襲裁判、實現公平公正的作用。
如不當行使，則亦會造成審判不公。
“法院進行釋明，在某一程序內是義務，在該程序以上便成為權限，再過一定限度時則為違法(違反辯論原則)”。
法官究竟應如何行使釋明權，履行釋明義務呢？如關于超過訴訟時效的抗辯，法官能否釋明，法官一旦釋明，則意味著其明顯站在債務人一方，這將給債權人以沉重的打擊。
鑒于法律的空白及規定不明確的局限性，法官釋明權的行使應依誠實信用原則，本著誠實、善良、公平的訴訟觀念，忠實地行使釋明權、履行釋明義務。
由于我國長期以來實行是超職權主義訴訟模式，立法上對釋明權沒有也不必要給予重視。
如今隨著審判方式改革的推進，訴訟模式的轉換，釋明權的訴訟價值得以彰顯。
最高人民法院在1998年《關于民事經濟審判方式的改革問題的若干規定》以及《證據規則》對釋明權制度均有涉及。
谷口安平教授將釋明權定性為：“當事者主義與職權主義的交錯”。
認為：徹底的當事者主義有時也可能帶來令人無法歡迎的后果，因此就產生了法院適當介入，依職權對當事者主義進行調整的必要。
法院所具有的這種權限稱為“釋明權”。
因此在我國的訴訟模式轉換中，應總結國外法律變革的經驗教訓，依誠實信用原則建立與當事人主義訴訟模式相配套的釋明權制度。
三、民事訴訟中的誠實信用原則對舉證責任分配的作用
舉證責任的分配是指在某一具體案件中就何種事實負擔舉證責任。
以是否有法律規定可將舉證責任的分配分為法定的舉證責任的分配和法官裁量的舉證責任分配。
舉證責任的分配原則首先要依據法律規定，在法律(包括司法解釋)沒有明文規定的情況下，法官可根據公平及誠實信用原則，合理地分配舉證責任。
因為舉證責任的分配關系到當事人訴訟的勝敗，法律一般對舉證責任的分配都作了具體的規定。
然由于實體法的局限性所在，它不可能包羅萬象，而訴訟的案件又呈千姿百態，總有實體法調整不到的地方，需要法官在具體司法實踐中行使裁量權予以調整，由法官合理地分配舉證責任。
另外法官在個案的審理中如果認為根據舉證責任的一般原則不可能實現公平合理的立法目的或不符合立法精神時，亦可根據公平及誠實信用原則斟酌決定舉證責任的分配。
舉證責任分配的司法裁量在司法實踐中的存在已是不爭的事實，但我國法律對此卻沒有明確的規定。
2002年4月1日實施的《證據規則》第7條第一次肯定了法官在一定情況下自由裁量確定舉證責任分配的權力。
肯定法官分配舉證責任的裁量權，不是說法官可以恣意妄為，不受約束。
舉證責任的分擔攸關當事人實體權益的得失，法官必須基于公正平義的理念，誠實、善意的心態去衡量。
依誠實信用原則，法官在分配舉證責任時應考量以下相關因素。
1、當事人的舉證能力
司法實踐中，當事人對待證事實的舉證條件和舉證能力主要受制于兩個方面，一是當事人與證據的距離，距離證據近就說明他更容易提供該證據，讓更容易舉證的一方負舉證責任，不僅公平而且更加有效率，舉證不能的機率也大大減少。
《證據規則》中關于專利侵權訴訟、勞動爭議案件等舉證責任的分配即是考慮了證據距離的因素。
二是收集證據的能力，訴訟實踐證明，當事人在證據收集能力上強弱不等，不同的當事人其所具有的收集證據的能力是不一樣的。
如法人一般優于自然人，重復訴訟者較之偶然訴訟者收集證據能力要強一些，有專業知識的認要大于無專業知識的人，有代理律師與無代理律師的也不一樣。
綜上，應由占有或接近證據材料，有條件并有能力收集證據的一方當事人承擔舉證責任。
否則，讓遠離證據材料又缺乏必要收集證據條件與手段的一方當事人負舉證責任有違公平和誠實信用原則。
正是有鑒于此，《證據規則》第7條規定：“人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。
可見舉證能力是法官在確定舉證責任分配之時應當考慮的因素之一。
2、實體法的價值取向
近代民法理念由形式正義轉向實質正義，其價值取向由法的安定性轉向社會妥當性。
這在侵權行為法領域顯得尤為突出。
歸責原則：由過錯責任到無過錯責任；因果關系的認定：由必然因果關系到相當因果關系；過錯的判斷從心理過失到違反一般注意義務的過失；旨在擴大救濟而模糊責任，向勢單力薄的受害者傾斜。
相應地在實體法及程序法對舉證責任的分配未作明確規定的情況下，法官應根據實體法的立法精神和抽象原則分配舉證責任。
如1998年上海市虹口區法院審理的一起消費者錢小涵狀告屈臣氏日用品有限公司非法搜身侵害名譽案件。
審理中雙方就被告是否有脫衣搜身行為發生爭執被告否認有脫衣搜身行為，原告對此又難以有效舉證，被告也不能否認該事實不存在。
一審法院判決被告敗訴。
被告上訴，再次否認“強迫”錢小涵被脫衣搜身，要錢拿出證據來，并認為即使在地下室一對一的情況下，舉證責任仍在錢某而不能倒置。
二審判決調整了賠償數額但仍判被告敗訴。
在此案的舉證責任分配上實體法對弱勢群體的保護應是法院考量的因素之一，實體法的價值取向也指引著程序法的價值選擇。
法官可依誠實信用原則，按實體法的價值取向去分配舉證責任。
在民事訴訟中，法官不但承擔著維護法律程序、公正司法的職責，同時也負有保護當事人的合法權益、公平裁判的義務。
民事訴訟法中的誠實信用原則通過對法官自由裁量權、釋明權的授予與規則，從而確保了公平正義的實現及司法效率的提高。
法官只有嚴格地依據法律、公正無私地行使自由裁量權、釋明權，方能真正贏得公民的信任。
對法官違反誠實信用原則的行為要予以制裁，追究其法律責任，才能確保誠實信用在民事訴訟中的貫徹落實。
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